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Divorcio y custodia de los hijos: el principio de protección del interés del menor debe prevalecer

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Nos encontramos con una sentencia del Tribunal Supremo sobre un caso de divorcio y custodia de los hijos, guarda y custodia. La custodia del menor había recaído en la madre. Sin embargo, el padre solicita el establecimiento de una custodia compartida. En estos casos, especialmente delicados por la implicación que hay en ellos –derecho del menor-, siempre debe prevalecer el principio de protección del interés del menor. Estos son los hechos:

“Se mantiene su atribución a favor de la madre. Improcedente el establecimiento de una custodia compartida pretendida por el padre. Aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos declarados probados. No alegado por el recurrente la vulneración de dicho principio, único susceptible de revisarse en casación. Inexistencia de acuerdo entre ambos progenitores, ausencia de informe favorable del Ministerio Fiscal y concurrencia de una situación de conflictividad entre los cónyuges.”

Estos son los fundamentos de Derecho.

El marido interpuso demanda de divorcio y modificación de medidas contra su esposa solicitando con carácter principal, la guarda y custodia compartida de la hija del matrimonio y de forma subsidiaria, la ampliación del régimen de visitas. Ella interpuso igualmente demanda de divorcio solicitando la custodia materna de la menor. Ambos procedimientos fueron acumulados. Son hechos probados que:

1.º Que contrajeron matrimonio el 12 de mayo de 2002.

2.º Que el 1 de abril de 2004 nació del matrimonio una hija.

3.º Que el 19 de abril de 2005 se dictó sentencia de separación de mutuo acuerdo con aprobación de la propuesta de convenio regulador de 17 de febrero de 2005 en la que se atribuía la custodia a la madre.

4.º Que el 6 de octubre de 2008 se emitió informe del equipo técnico psicosocial en el presente procedimiento, con las siguientes conclusiones:

«1.- No es conveniente, en este caso concreto, establecer una custodia compartida, en el que no se cumplen todos los requisitos, y el nivel actual de conflicto entre los progenitores es bastante elevado, y su nivel de comunicación es mínimo, lo que no garantiza la optimización de este tipo de guarda y custodia.

2. Parece más aconsejable, para este caso atribuir a la madre la guarda y custodia, y establecer un régimen de visitas amplio a favor del padre [...].».

2. La sentencia de primera instancia decretó el divorcio y acordó en cuanto a la guarda y custodia de la hija menor, en atención a la pericial judicial practicada y al interrogatorio de los padres, que «a la vista de la edad de la menor y la relación existente actualmente entre los padres, sería más conveniente para la pequeña la atribución a la madre de la guarda y custodia, estableciendo un régimen de visitas amplio a favor del padre». Esta decisión se basó en el hecho probado de que a raíz de un desencuentro habido entre los progenitores, las relaciones habían dejado de ser cordiales, comunicándose solo vía "sms".

3. La Audiencia Provincial de Alicante, sección 4ª, desestimó el recurso de apelación interpuesto por el padre. El argumento utilizado por la Audiencia Provincial para desestimar la pretensión de custodia compartida es el siguiente: «La guarda compartida fue debidamente rechazada en la instancia, siendo criterio de esta Sala que, en supuestos como el presente, en que no concurren los requisitos de procedibilidad que constituyen exigencia legal para poder atender la pretensión de custodia conjunta, dado que no hay acuerdo de las partes al respecto ni el Ministerio Fiscal informa favorablemente esta petición (artículo 92, apartados 5 y 8, del Código Civil), así como en los que las relaciones entre los progenitores resultan ser muy conflictivas, no procede acordar este tipo de medida (sentencias de esta Sección de 9 de marzo de 2006 , 1 de febrero de 2007 , 17 de febrero de 2009 y 16 de julio de 2009)».

4. D. Adriano ha interpuesto recurso de casación al amparo del ordinal 3º del artículo 477. 2 de la LEC .

Más información sobre este tipo de asuntos o si requiere de asesoramiento legal para casos de separaciones y divorcios, no duden en contactar con nuestro Despacho Abogados, Babiano Abogados.